Par Nicolas Baret, Auteur du Blog « Passionnément Patron »

Détournement de clientèle par un ex-Collaborateur : comment vous protéger ?

Vos clients, salariés, les accords confidentiels avec vos fournisseurs… sont des composantes essentielles de votre fonds de commerce qu’il est indispensable de chercher à protéger.

Tout Collaborateur de votre entreprise en relation avec vos clients, vos salariés ou pouvant avoir en sa possession des informations stratégiques sur votre entreprise représente plus ou mois un risque en cas départ à la concurrence.

Le risques majeur que vous encourrez est de découvrir un jour que l’un de vos anciens Collaborateurs démarche un à un tous vos clients et vous en a détourné un très grand nombre. Qui de mieux placé pour détourner votre clientèle qu’un ancien Collaborateur qui connait parfaitement vos tarifs, tous vos points forts et tous vos points faibles pour se positionner habilement ? Quand vous vous en rendez compte, généralement, le mal est déjà fait.

Dans le principe, bien que cela puisse sembler parfaitement déloyal (et sauf à avoir pris les disposition que nous allons voir ci-après), rien n’interdit l’un de vos anciens Collaborateurs de démarcher vos clients ou de prendre contact avec ses anciens collègues pour les débaucher.

La première solution à mettre en place pour vous éviter ce type de situation douloureuse est de restreindre la possibilité de votre futur ex-Collaborateur de vous faire concurrence d’une manière ou d’une autre après la fin de son contrat de travail.

Si cet article figure parmi les premiers de j’ai choisi de publier sur mon blog, c’est parce que j’ai moi-même été victime d’un détournement de clientèle par deux ex-collaboratrices parties créer leur entreprise en détournant un grand nombre de mes clients. Il s’en est fallu de peu que ce « siphonnage » de 30% de mon chiffre d’affaires de l’époque (tout de même) ne me soit pas fatal.

Malgré un procès qui aura durée plus de 3 ans devant le Tribunal de Commerce d’Agen et la Cour d’Appel de Bordeaux qui aura donné raison à mes ex-salariées (comme je vous le disais, détourner les clients et salariés de son ex-employeur est parfaitement légal), j’aurais tout de même le plaisir, quelques années plus tard, de reprendre leur société au bord de la faillite et par la même occasion, une grande partie de mes anciens clients. « Bien mal acquis ne profite jamais », oui… mais non, malheureusement.

Si cette histoire s’est plutôt bien finie pour moi, ce n’est pas le cas pour beaucoup d’entreprises qui sont victimes de ce type d’agissements de la part d’anciens salariés. Les conséquences peuvent-être désastreuses et conduire au dépôt bilan.

Pour réduire considérablement ce risque, vous pouvez prévoir d’insérer dans certains de vos contrats de travail une clause de non-concurrence. Une clause de non-concurrence interdit à un salarié qui quitte son entreprise, de travailler de manière directe ou indirecte pour une entreprise concurrente y compris à son propre compte.

Conditions pour introduire une clause de non-concurrence au contrat de travail du Salarié

Pour être valable, votre clause de non-concurrence doit-être justifiée. En cas de contestation, vous devez pouvoir démontrer le caractère sensible des données ou informations qui ont été laissées à la disposition de votre Collaborateur et le risque que représenterait une fuite de ces informations chez un concurrent. A défaut, le caractère abusif de la clause de non-concurrence pourra être reconnu et celle-ci annulée. D’autre part, pour ne pas être frappée de nullité, votre clause de non-concurrence doit prévoir dans sa rédaction 3 éléments obligatoires :

1. La limitation à une zone géographique justifiée sur laquelle s’exerce l’obligation de non-concurrence.
2. Une limitation dans le temps raisonnable.
3. Le versement d’une indemnité compensatrice durant toute la durée de la période de non-concurrence (compter 20 à 40% du salaire annuel moyen en règle générale).

En l’absence de l’un de ces 3 éléments, la clause sera tout bonnement réputée « nulle et non-écrite » et laissera carte blanche à votre ex-salarié pour se faire embaucher par la concurrence et aller démarcher vos clients ou utiliser vos secrets de fabrication. La signature d’une clause de non-concurrence ne vous impose toutefois pas de maintenir celle-ci si vous estimez que le risque est finalement limité. En effet, vous pouvez décider, sans compensation financière due à votre Salarié, de dispenser celui-ci de cette restriction au terme de votre collaboration à condition toutefois de l’en informer par courrier recommandé avec accusé de réception au plus tard avant son dernier jour de travail. A défaut, l’indemnité sera dû pour l’intégralité de la période. Cet oubli peut donc vous coûter relativement cher surtout si votre Salarié ne vous fait finalement courir aucun risque.

Qu’encoure alors l’un de vos concurrents s’il recrute l’un de vos ex-salariés soumis à une obligation de non-concurrence ?

Il est  important de bien noter que l’embauche d’un salarié qui est soumis à une obligation de non-concurrence est constitutif d’un acte de concurrence déloyale. Si parvenez à établir les faits, votre concurrent s’expose alors à une action de votre part devant le Tribunal de commerce. Sachez qu’il appartient à toute entreprise, lorsqu’elle recrute un nouveau Collaborateur de bien s’assurer que celui-ci est bien libre de tout engagement et n’est pas sous le coup d’une clause de non-concurrence.

Quels autres moyens de limiter le risque de fuites d’informations vers la concurrence par un salarié ?

Plus un salarié détient d’informations sur son entreprise, plus son départ constitue un risque en cas départ. La clause de non-concurrence constitue une solution pour limiter les risques mais il en existe d’autres. Associer vos « salariés clés » au capital de votre entreprise L’une des manières d’éviter les risques liés au départ d’un salarié et d’abord d’éviter qu’il s’en aille en succombant aux « chants des sirènes » de la concurrence. Parmi les outils de fidélisation salariale susceptibles de retenir vos bons éléments, l’entrée au capital de votre entreprise peut constituer un argument très motivant sur le long terme et peu couteux. De plus, il vous sera possible, dans le cas de l’entrée au capital de votre salarié (même minime en terme de participations), de prévoir un pacte d’actionnaire l’interdisant de vous faire concurrence pendant et après votre période d’association.

Cloisonner l’accès aux informations

Pour éviter qu’un même salarié concentre entre ses mains une trop grande masse d’informations importantes, il peut être stratégique, lorsque l’organisation le permet, de cloisonner les niveaux d’informations et de répartir celle-ci sur plusieurs Collaborateurs. Il n’est, par exemple, pas nécessaire que le commercial d’une entreprise jouisse d’un accès complet aux méthodes de fabrication de celle-ci ou connaisse les conditions commerciales négociées avec ses fournisseurs. Si cela n’est pas nécessaire, autant l’éviter.

Nicolas Baret